99四等書記官民法(物權)妄答 -- 承攬人忘記登記法定抵押權之傷很大？

承攬人甲與屋主乙約定，由甲完成修繕工作，為期一年，報酬新台幣一百萬元。完工後乙藉故拖欠報酬。又乙向丙借款新台幣五百萬元，借款期間一年，並將其房屋設定抵押權予丙，並完成抵押權登記，嗣後清償期屆至，乙表明無力清償。問甲、丙應如何主張其權益？（99四等書記官）

擬答：

(一)承攬人甲未取得修繕房屋法定抵押權，但得主張給付遲延利息、解除契約及其損害賠償等權益：

1-1      根據實務見解，法定抵押權，旨在保護承攬人之私人利益，究與公益無涉，非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示，此細繹修正後民法第513條已規定法定抵押權應辦理物權登記，並可預為登記。如未辦理登記，縱其承攬關係之報酬請求權發生在先，仍不能取得抵押權，亦無優先於設定抵押權之效力等意旨益明 (95,台上,1809參照)。

1-2      據此實務見解，承攬人甲於承攬契約關係存續中並未請求定作人為抵押權之登記，甲不能取得該承攬修繕房屋之法定抵押權。

1-3當承攬人甲既已完成工作，定作人乙卻遲延未依約給付承攬工作報酬，承攬人可以基於有效之承攬契約，根據民法第231條第一項主張定作人賠償因給付遲延所造成之損害，並依同法第233條第一項，請求定做人給付承攬價金100萬元之遲延利息。

1-2      請求定作人乙給付後置之不理，根據民法第254條規定，承攬人甲並得定相當期限催告定作人乙，其於期限內仍不履行時，甲得解除契約，更並得依照同法第514條第二項規定，於催告履約相當期限屆至後一年內，主張解除契約之損害賠償。

(二) 抵押權人丙得行使該屋之抵押權並就拍得價金受償：

基於乙並將其房屋設定抵押予丙，並完成抵押權書面登記 (民法第758條第一項及第二項，若未以書面為之，抵押權設定登記無效) 之題旨前提下，丙得根據民法第873條規定，聲請法院拍賣該設定抵押之房屋，並就其賣得價金而受清償原債務500萬元、借款期一年所該受領之利息與因乙遲延給付造成之遲延利息等。