99律師民法物權那一題妄答 -- 占久了就是我的？侵權、越界再所不問？

甲、乙二人共有一宗A 建地，應有部分登記為各二分之一，甲未經乙之同意，亦未申請建造執照，逕自在A 地之東半部興建一幢C 屋居住逾20 年；甲在興建C 屋時，不慎部分房屋逾越地界，建築在鄰人丙之B 耕地上，致丙不能將B 地交付永佃權人丁使用，丙因而憂憤死亡，且無人知其繼承人為何人。

試問：乙、丁得否行使物上請求權，請求甲拆屋還地？又甲得否主張時效取得A、B 二地之地上權？（99律）

(一)   乙得行使物上請求權、丁也得行使物上請求權，並均得請求甲拆屋還地

1-1    他共有人乙得對甲行使物上請求權，請求甲拆屋還地

1-1-1雖然依照早期實務見解(72,台上,4737參照)，對共有人是否得對無正當權源占用之共有人依民法第821、767 條規定請求排除侵害採否定見解，惟嗣後依照最高法院74 年第2 次民事庭決議，認為共有人違反民法第818 條規定逾越其使用共有物權限時，他共有人得對該共有人依民法第821 條、第767條規定主張物上請求權。

1-1-2故依本題之題旨，他共有人乙，對未經同意就共有A建地之東半部一部任意占用建築C屋居住之人甲，基於其違反民法第818條規定之事實，得依同法第767條及第821條行使物上請求權及所有物回復請求權，請求甲拆屋還地，並向全體共有人返還占有之東半部一部土地。

共有人之應有部分，為對於共有物所有權之成數，抽象的存在於共有物之全部，在分割之前，無從具體辨明何者為何共有人所有，故性質上不可能為其他共有人無權占有或侵奪，各共有人相互間就其應有部分，即無主張民法第767條所定所有物妨害除去請求權之餘地 (72,台上,4737參照)。

「未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定 部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意，而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。但不得將各共有人之應有部分固定於共有物之特定部分，並進而主張他共有人超過其應有部分之占用部分為無權占有而請求返還於己。本院70年度台上字第3549號、71年度台上字第1661號判決與70年度台上字第2603號判決所持見解，並無歧異。」(最高法院74 年第2 次民事庭決議參照)

 1-2    農育權人(修法後)丁也得對甲行使物上請求權，請求甲拆屋，並得行使損害賠償請求權

1-2-1 未徵得他共有人乙同意而擅自占有A地東半部一部建築C 屋居住而發生任意占用而使用收益事實之共有人甲，就其建築房屋基地之占有自屬無權占有。既為無權占有人，依照最高法院實務見解(86,台上,2103參照)，非民法第796條所謂「土地所有人」或其他有利用土地權利之人，故不能以鄰地所有人或鄰地之利用土地權人不即提出異議為由抗辯，謂伊之越界建築有理由。

1-2-2 據此，基於B地存續有效之農育權並受有損害之人丁，對越界建築C屋雖無故意，但確有妨害其農育權行使之人甲，縱不即提出異議，仍得依民法767條第二項準用第一項物上請求權，請求甲就其越界B耕地部分拆屋，並依照同法第184條前段規定，就其越界建築致生之農作損害，請求損害賠償。

民法第796條所謂之越界建築房屋，係指鄰地所有人明知他方逾越疆界，而消極的不即時提起異議，始足當之。倘他方於越界建築之初，已取得鄰地所有人之同意或基於雙方之約定，所成立之契約關係，當無該越界建築規定之適用。且民法第796條所定之「土地所有人」越界建築房屋，必以建築房屋者，為「土地所有人」或其他有利用土地權利之人 (例如：地上權人、永佃權人或典權人、承租人、使用借貸人等等) ，始足當之，倘建築房屋之初，尚非「土地所有人」或其他有利用土地權利之人，應屬單純之「無權占有」，不生該條所定「鄰地所有人」是否即時提出異議之問題 (86,台上,2103參照)。

(二)甲得主張時效完成取得A土地之地上權；但不得主張時效完成取得B 土地之地上權

2-1 甲得主張時效完成取得A地之地上權

2-1-1依大法官第291號解釋，時效取得制度，以有建築物為目的，而因時效完成取得他人私有土地之地上權登記請求權，與該建於他人土地上之建築物，是否為合法建物無關。故，甲未經申請建造執照建築C 屋，與是否具合法要件時效取得A地之地上權無關，宜先述明。

2-1-2依據大法官釋字第451號解釋，若共有人或公同共有人於占有之共有或公同共有土地，對於使其占有之他共有人或公同共有人表示變為以在他人之土地上行使地上權之意思而占有，自得本於民法第772條準用第769條、第770條，得主張時效完成而取得地上權，並請求登記為地上權人。

2-1-3本案，占有共有土地A東半部一部之共有人甲，以行使自己地上權意思而占有並建築C 屋，經過20年和平、公然、繼續占有，不論該屋是否為合法建築(大法官第291號解釋參照)，或該土地所有權是否已登記 (民法第772條後段參照)，均得依民法第772條準用第769條規定，主張時效完成而取得A地之地上權，並請求登記為該地之地上權人。

2-2甲不得主張時效完成取B地之地上權

2-2-1 大法官釋字第408號解釋謂：耕地既僅供耕作之用，自不適於建築房屋或設置其他工作物，亦不適於種植竹木而供林地之用，性質上即不符設定地上權之要件，亦無從依時效取得地上權而請求登記為地上權人。

2-2-2 又根據大法官釋字第350號解釋，內政部77年8月17日以台內地字第621464號函頒之時效取得地上權登記審查要點第8點第一項、第二項規定：「占有人申請登記時，應填明土地所有權人之現在住址及登記簿所載之住址。如未予填明，依土地登記規則第48條第二款、第49條第一項第四款規定，應命補正，不補正者駁回其登記之申請。是前開要點…而為補正之情形者，因而無法完成其地上權之登記，即與憲法保障人民財產權之意旨有違，在此範圍內，應不予援用。

2-2-3準此，占有B地一部為基地建築C屋而經過20年和平、公然、而繼續占有之人甲，根據大法官釋字第350號解釋，不因土地所有權人丙死亡後繼承人不明而不能申請地上權登記，惟因時效完成占有之B地性質為「耕地」，另依照大法官釋字第408號耕地不符設定地上權要件之上開解釋，甲仍不得依民法第772 條準用第769 條規定主張時效完成而請求取得該地之地上權。