98高考3級民法(物權)妄答 -- 被徵收土地後之善意設定抵押之效力？

甲機關徵收乙之土地，徵收補償金已發放完竣，但因疏失未於土地登記簿上為徵收之註記，其後乙死亡，乙之唯一繼承人丙不知其情，於辦理繼承登記後，即向丁借款，並以該地所有權人之身分為丁設定抵押權以供擔保，於甲事後發現，問甲對丙或丁有何權利可為主張？（98高考三級）

擬答：

(一)甲對丙得主張不當得利請求丙返還，並主張繼承登記原因無效之訴

1-1      土地徵收公告時，徵收主管機關應同時囑託該管登記機關於被徵收土地登記簿註記徵收公告日期及文號，由於被徵收土地發生禁止移轉、設定負擔等權利限制之法律效力，係基於徵收公告之行政處分而發生，並非登記簿上徵收公告之註記，因此，該項註記之法律性質，一般認為屬事實行為（觀念通知）。

換言之，登記簿上之徵收註記應屬事實關係之登記事項，與登記公信力之保護無涉。惟徵收公告已發生限制人民處分土地權利之效力後卻遺漏註記，致發生限制他人權利為移轉、設定負擔之效果時，這種註記亦仍屬於土地登記公信保護之範籌，善意第三人因信賴登記取得之權利應受登記公信力保護，原徵收公告之效力不及於此善意第三人，宜先敘明。

1-2 根據最高行政法院24年判字第18號判例要旨：「公用徵收之性質與買賣有別非屬繼承取得乃係原始取得被徵收者之權利非直接移轉於徵收者，而係徵收者依法律之力以取得新權利，同時被徵收者之權利在與此不能兩立之限度內無形歸於消滅。」故，被徵收之土地，為國家原始取得，不待登記完成，即已發生所有權變動之效力（行政院61年10月14日台61內字第9954號函參照）。據此，已被徵收土地之禁止移轉、設定負擔等權利限制等法律效力，已及于原土地所有權人，故依民法第118條第一項規定，無權利人就權利標的物所為之處分是無權處分，在未經權利人同意前不生效力。

1-2      經公告徵收而原始取得乙土地所有權，甲已為該土地之所有人。利害關係人丙，因徵收公告完成已受處分權力限制效力所及，並喪失所有權，不因可歸責於甲機關疏於土地登記簿註記之繼承登記而取得該土地所有權。以該土地為設定抵押之處分行為，自屬無權處分，其效力未定，未經甲機關承認前，不生效力。

1-4既無正當法律權源卻擔保自己債權設定抵押甲之土地而受有借款利益之丙 致甲受有損害，自屬不當得利，甲得依照民法第179條前段規定，請求丙返還該利益。

1-5 另根據實務見解，土地法第43條所謂登記有絕對效力，係指土地之登記名義人與真正權利人不同一，為保護因信賴登記而取得權利之第三人而設，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪，惟此項規定，並非於保護交易安全之必要限度以外剝奪真正之權利，如在第三人信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人仍得對於登記名義人主張登記原因為無效或撤銷… (91,台上,2369參照)。

1-6 故，于繼承登記後為登記名義人丙，非屬土地法登記公示制度保護之善意第三人，仍不得援引土地法第43條而受有保護。真正權利人甲，自得對登記名義人丙提起繼承登記原因無效之訴。

(一)   甲不得對丁主張塗銷抵押權塗銷

2-1      可歸責於甲機關疏於註記過失而善意信賴登記利害關係第三人丁，自得依民法第759-1第二項規定，不因原繼承登記人丙登記物權不實，致該土地之抵押權設定受有影響，因此丁合法取得抵押權自屬無疑。

2-2 此時，因可歸責於自己疏於未註記徵收過失，若甲機關主張塗銷善意第三人丁之抵押權設定請求顯有未洽，自不允許。

補充資料：

直轄市、縣（市）地政機關於徵收補償完竣後一個月內，即應囑託登記機關辦理所有權移轉登記，故土地徵收經中央主管機關核准後，尚須踐行登記程序。故土地登記規則第29條第一款及第99條即規定「政府機關遇有下列各款情形之一時，得囑託登記機關登記之：　因土地徵收或撥用之登記。．．．」、「因徵收或照價收買取得土地權利者，直轄市、縣（市）地政機關應於補償完竣後一個月內，檢附土地清冊及已收受之權利書狀，囑託登記機關為所有權登記，或他項權利之塗銷或變更登記。」

登記機關亦在土地標示部其他登記事項之欄位，註記已公告徵收之土地。如土地徵收條例施行細則第24條規定「直轄市或縣(市)主管機關應於公告徵收時，同時囑託該管登記機關於被徵收土地或建築改良物登記簿註記徵收公告日期及文號，並自公告之日起，依本條例第23條規定限制分割、合併、移轉或設定負擔。