98三等書記官民法(物權)妄答 -- 蓋魚池後抵押再被拍賣之自有土地所有人之法定地上權，承買人得自負責任？

甲於其所有之A 土地上構築無頂蓋之鋼筋混凝土造養魚池設備後，甲為擔保其對乙所負之債務，乃提供A 土地供乙設定抵押權。因甲屆期無力清償其對乙之債務，乙乃實行其抵押權聲請拍賣A土地。土地承買人丙於取得A 土地後，請求排除甲繼續使用該養魚池設備時，甲主張養魚池設備得繼續存在於A 土地，有無理由？（98三等書記官）

擬答：

(一)甲主張養魚池設備因具有法定地上權，得繼續存使用有理由：

1-1依照實務見解，按土地及其土地上所構築無頂蓋之鋼筋混凝土造養魚池設備同屬一人所有，而僅以土地為抵押，於抵押物拍賣時，該養魚池設備固非屬民法第876條第一項所稱之「土地上建築物」而無該條項法定地上權之適用。

然該養魚池設備既非土地之構成部分而為繼續附著於土地上具獨立經濟價值之「土地上定著物」，與同法第66條第一項所定之土地應屬並列之各別不動產，分別得單獨為交易之標的，且該附著於土地上具獨立經濟價值之養魚池設備，性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用養魚池設備必須使用該養魚池之地基，故土地及土地上之養魚池設備同屬一人所有，而將土地及養魚池設備分開同時或先後出賣，其間縱無地上權之設定，亦應推斷土地承買人默許養魚池設備所有人得繼續使用該土地，並應認該養魚池設備所有人對土地承買人有支付相當租金之租賃關係存在，要非無權占有可比 (91,台上,815參照)。

1-2 據以上實務見解，於設定抵押前業已存在之該魚池，皆不論是否符合頂蓋之有無或其建造之材料是否為鋼筋水泥之建築物認定要件，因具有相當經濟價值，縱無地上權之設定，推斷該魚池法定地上權設定已存在。

1-3總結以上務見解符合本題意旨，故，不能與之分離並以A地為基地之該養魚池設備建築物，因具獨立經濟價值而具有法定地上權，故不能認為甲主張得繼續存在於設定抵押A地上無理由。

補充說明：

抵押權為擔保物權，不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，固仍得為使用收益，但如影響於抵押權者，對於抵押權人不生效力。故土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物，並將該建築物出租於第三人，致影響於抵押權者，抵押權人自得聲請法院除去該建築物之租賃權，依無租賃狀態將該建築物與土地併付拍賣 (86,台抗,588)。