老爸偏心愛兒子遺贈財產，老婆及女兒情何以堪？

甲男乙女結婚後生有兩個男孩A、B及三個女兒C、D、E。甲死亡時，乙未死，甲留下遺產三千萬元，並留下自書遺囑表示所有財產由兩個男孩A、B繼承。請問，甲的遺產如何繼承？（25分）

(一)甲之繼承人為乙、A、B、C、D及E

1. 按民法（下同）1138條規定，遺產繼承人，除配偶為當然繼承人外，依下列順序定之：(1)直系血親卑親屬，(2)父母，(3)兄弟姊妹，(4)祖父母。在此先行敘明。

2. 據此，乙為配偶，當然為甲之繼承人，而A、B、C、D及E均屬甲之直系血親卑親屬，亦為第一順序之繼承人。

(二)乙、A、B、C、D及E之法定應繼分為各1/6

依民法第1144條規定，配偶與第1138 條所定第一順序之繼承人同為繼承時，其應繼分與他繼承人平均。依題示，A、B、C、D及E基於直系血親卑親屬之身分，與配偶乙同為甲繼承人時，其法定應繼分應平均，即各為1/6。

(三) 兒子A、B之遺贈侵害其他繼承人之特留分

1. 被繼承人預為繼承人保留，而不得以遺囑處分之一部分遺產，稱之為特留分。民法第1187條規定，遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。又按第1223條規定，直系血親卑親屬之特留分為其應繼分之1/2 。

2. 如前所述，乙、C、D及E之法定應繼分各1/6，其特留分依上開規定均為應繼分之1/2為1/12，特留分繼承金額各為250萬元。而甲生前立遺囑指定A、B繼承所有遺產，此遺囑使其他繼承人無法獲得特留分，實已對於其他繼承人之特留分有所侵害。


3. 按91年台上字第556號之實務見解，「按被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。是扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物。」

據此，乙、C、D及E得依照民法第1225 條規定行使扣減權，並按其特留分各得250萬元繼承之後，剩下2000萬始得由A、B繼承，亦即A、B各得1000萬元。

98律師繼承那一題妄答-- 替人作保的甲爸偏心贈屋寵兒，那不受寵的女兒含淚有情還父債？

甲中年喪偶，有已成年之子女丙丁二人。甲因友人戊向乙借款1000 萬元而為戊作保，與債權人乙訂立保證契約，惟因戊無法清償債務，於民國97 年12 月發生代負履行責任之保證契約債務。甲於民國98 年6 月20 日將其價值600 萬元之房屋贈與丙，並辦理所有權移轉登記。甲於民國98 年7 月20 因病死亡，死亡時僅留下現金200 萬元。試問：

(一)乙向丁請求清償1000 萬元，是否可行？

(二)若丁以自己之固有財產800 萬元加上200 萬元之遺產償還對乙之債務後，可否向丙求償？金額多少？

(三)丁償還乙1000 萬元後，得否以不當得利為由，向乙請求返還200 萬元？

妄答：

(一)乙向丁請求清償1000 萬元，可行

98年6 月10 日公布 §1148Ⅱ規定，明定繼承人原則上依 §1148Ⅰ承受被繼承人財產上之一切權利及義務，惟對於被繼承人之債務，僅須以因繼承所得遺產為限，負清償責任，以避免繼承人因概括承受被繼承人之生前債務而桎梏終生。惟繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任 (§1153Ⅰ)。依 §273Ⅰ規定，連帶債務之債權人乙得對於繼承人中之一人丁或其全體丙及丁基於其繼承其父之保證人地位，同時或先後請求丙、丁或(丙及丁)全部或一部之給付。

3.   丁僅於800 萬元之限度內負清償責任
繼承人對於繼承開始以前已發生代負履行責任之保證契約債務，由其繼續履行債務顯失公者，依98年5月22日繼承篇施行細則 §1-3Ⅱ 規定，以所得遺產為限，負清償責任。為避免被繼承人於生前將遺產贈與繼承人，以減少繼承開始時之繼承人所得遺產，致影響被繼承人債權人之權益，§1148-1Ⅰ也明定繼承人在繼承開始前二年內從被繼承人受有財產之贈與者，該財產視為其所得遺產。故98 年6 月20 日贈與丙價值600 萬元之房屋，亦屬遺產之一部，故繼承人應以 800 萬元之限度對債權人負清償責任。


(二)丁得向丙求償 300 萬

2-1 繼承人丙丁對債權人乙之外部關係

現行繼承法採「概括繼承有限責任制度」，全體繼承人丙丁對乙仍負1000 萬元之債務清償義務，然僅就800 萬之遺產限度內負清償責任。

2-2 承人丙丁間之內部關係：

2-2-1 §1153Ⅱ：繼承人相互間，對於被繼承人債務，按其應繼分比例負擔。依題旨，被繼承人甲因喪偶於無配偶繼承下，故依照民法第1138I 規定，丙及丁之應既分各為1/2，其各自應負擔全部債務800萬元之半：400 萬元。

2-2-2 對丁來說，僅按應繼分1/2實得繼承現金100萬元，無受贈房屋，負擔債務400萬元，淨負擔300萬元。

2-2-3 對丙來說，不僅按應繼分1/2 得繼承現金100萬元，又受贈房屋一棟600萬元，負擔債務400萬元，淨得利300萬元。

2-2-4 在尊重私法自治原則下，上開遺產之分配是否公平非本題所問。惟丁得依民法第281條第1項，連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務 人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分之規定，向丙請求其分擔部分之300萬元。

2-2-5 依民法第1153I 繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任。故丙與丁僅就所得遺產總額800萬元負連帶責任。惟丁以自己固有財產 800萬元加上200萬元之遺產對乙償還，就逾越責任債權超過部分之200萬元，非屬連帶責任範圍，丙自無連帶責任。丙僅得就連帶則分部分為符合繼承人僅就所得遺產「概括繼承有限責任」負責之立法意旨，丁不得向丙請求逾越責任200萬元，另就連帶責任部分，如上開論述得向丙請求300萬元。


(三)丁償還乙1000 萬元後，不得以不當得利為由，向乙請求返還200 萬元

根據民法第739/1154條規定，繼承人對於被繼承人之權利、義務，不因繼承而消滅，故債權人乙請求繼承人以保證人地位履行被繼承人全部債務1000萬元有法律上之原因。既有法律上之原因而非不當得利，丁自不得以不當得利為由請求乙返還全部債務之一部 200萬元。

99四等書記官民法(物權)妄答 -- 承攬人忘記登記法定抵押權之傷很大？

承攬人甲與屋主乙約定，由甲完成修繕工作，為期一年，報酬新台幣一百萬元。完工後乙藉故拖欠報酬。又乙向丙借款新台幣五百萬元，借款期間一年，並將其房屋設定抵押權予丙，並完成抵押權登記，嗣後清償期屆至，乙表明無力清償。問甲、丙應如何主張其權益？（99四等書記官）

擬答：

(一)承攬人甲未取得修繕房屋法定抵押權，但得主張給付遲延利息、解除契約及其損害賠償等權益：

1-1      根據實務見解，法定抵押權，旨在保護承攬人之私人利益，究與公益無涉，非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示，此細繹修正後民法第513條已規定法定抵押權應辦理物權登記，並可預為登記。如未辦理登記，縱其承攬關係之報酬請求權發生在先，仍不能取得抵押權，亦無優先於設定抵押權之效力等意旨益明 (95,台上,1809參照)。

1-2      據此實務見解，承攬人甲於承攬契約關係存續中並未請求定作人為抵押權之登記，甲不能取得該承攬修繕房屋之法定抵押權。

1-3當承攬人甲既已完成工作，定作人乙卻遲延未依約給付承攬工作報酬，承攬人可以基於有效之承攬契約，根據民法第231條第一項主張定作人賠償因給付遲延所造成之損害，並依同法第233條第一項，請求定做人給付承攬價金100萬元之遲延利息。

1-2      請求定作人乙給付後置之不理，根據民法第254條規定，承攬人甲並得定相當期限催告定作人乙，其於期限內仍不履行時，甲得解除契約，更並得依照同法第514條第二項規定，於催告履約相當期限屆至後一年內，主張解除契約之損害賠償。

(二) 抵押權人丙得行使該屋之抵押權並就拍得價金受償：

基於乙並將其房屋設定抵押予丙，並完成抵押權書面登記 (民法第758條第一項及第二項，若未以書面為之，抵押權設定登記無效) 之題旨前提下，丙得根據民法第873條規定，聲請法院拍賣該設定抵押之房屋，並就其賣得價金而受清償原債務500萬元、借款期一年所該受領之利息與因乙遲延給付造成之遲延利息等。

97三等書記官民法(物權)妄答 --第三人之好傢伙擔保的最高限額抵押權，要還多少錢抵押品才保的住？

甲銀行為確保與其客戶乙間往來之債權，乃約定甲乙間因授信關係而生之債權，由第三人丙提供所有不動產一筆，設定以1000 萬元為限度之本金最高限額抵押權擔保之。該最高限額抵押權於2008 年7 月10 日確定，乙尚有三筆授信債務未清償，分別為A 筆：本金600 萬元，約定利息30萬元，遲延利息20 萬元；B 筆：本金500 萬元，約定利息25 萬元；C 筆：本金200 萬元，約定利息25 萬元。該不動產經查封拍賣後，以1500 萬元拍定，應如何分配之？抵押人丙如欲避免自己所有物面臨查封拍賣之命運，於清償多少債務後可以請求塗銷該抵押權？（97三等書記官）

擬答：

(一)    最高限額抵押權採債權最高限額說

關於最高限額之約定額度，實務上採債權最高限額說，不採本金最高限額說（最高法院75年11月25日第22次民事庭會議決議參照），依照民法第881-2條之規定，確定原債權之利息、遲延利息或違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，始得行使抵押權。又此項利息、遲延利息或違約金，不以原債權確定時所發生者為限。於確定後始發生，但在最高限額範圍內者，亦包括在內，仍為抵押權效力所及 (該條立法意旨參照)。。

(二)債權人甲僅得依原約定最高債權限額1000萬元額度內清償

據此，本題中債權確定時，乙共有三筆債款仍未清償，以本金、約定利息、遲延利息合併計算結果，分別為A 筆共計650 萬元、B 筆共計525 萬元、C 筆共計225 萬元，三筆合計為1400百萬元，但已超過雙方原約定之最高限額1000萬元。

依照民法第881-13條但書規定，債權確定後結算後變更為普通抵押權之金額，不以債權確定時之1400萬元為限，並不得逾原約定最高限額，故甲僅得於1000萬元約定之原最高限額內受清償。

(三)該抵押權受償金額，因無其他抵押權之存在，得基於甲內部意思為自由分配

乙之3筆未清償債務之債權人均為甲，根據民法第874條規定，因無依各別抵押權成立次序或依其金額比例分配適用之情事，故甲得就其總受償金額1000萬元基於自己意思就該三筆債權自由進行分配。

(四)提供債務人設定抵押物之第三人丙得請求塗銷其抵押權之登記

為債務人乙提供設定抵押物之第三人丙，為避免查封拍賣，依照民法第881-16條規定，於債權人甲以原最高限額1000萬元額度清償後，得請求甲塗銷該抵押權之登記。

11. 甲將其A 地設定抵押權於乙後，復將A 地設定地上權於丙，供丙在其上興建B 屋營業。嗣後丙向丁融資借款，遂將B 屋設定抵押權於丁，以資擔保。在地上權及抵押權存續中，丙為擴大營業在B 屋上增建一層C 屋。試問:

(一)乙實行抵押權時，得否將B 屋併付拍賣優先受償？

(二)丁實行抵押權時，得否將C 屋及A 地之地上權併付拍賣優先受償？(96三等書記官)

擬答：

(一) A 地抵押權人乙得併付拍賣B屋，但不得優先受償B 屋之拍得價金

1-1 依照實務見解，土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得將其建築物與土地併付拍賣，但對於建築物之價金，無優先受清償之權，民法第877條定有明文。此規定之目的，在於期使房屋與土地能同歸一人，易於拍賣，以保障抵押權人，並簡化法律關係，以避免或減少紛爭。

1-2      故如土地所有人於將土地供抵押權人設定抵押權後，雖未自行於土地上營造建築物，但容許第三人在土地上營造建築物，為避免單獨拍賣土地，可能使土地及建物非由同一人所有，法律關係趨於複雜，衍生糾紛，及為使土地易於拍賣，保障抵押權人之權益，本於上述法條之立法意旨，自應許抵押權人行使抵押權時，將第三人於抵押權設定後在土地上營造之建築物與抵押之土地併付拍賣，而將房屋賣得價金交還該第三人(92,台抗,641參照)。

1-3      A 地所有權人甲，於A地抵押權設定後容許第3人丙於上營造B 屋，B屋與其基地A雖非屬同一所有人甲，根據以上實務見解，乙行使A地抵押權時，得併付拍賣B屋，另依照民法第877條第一項但書規定，但不得優先受償B 屋之拍得價金。

(一)    B屋抵押權人丁得併付拍賣該加蓋之C 屋及A 地之地上權，但均不得優先受償該2項標的之拍得價金

2-1 丁得併付拍賣C屋與B屋但不得優先受償C 屋拍得價金

依題旨，C屋既其增建於A 屋之上不具有獨立性，又係於B 屋抵押權設定後附加，故依照民法第862條第3項準用第877條規定，丁得併付拍賣C屋與B屋，但不得優先受償C 屋拍賣價金。

2-2丁得併付拍賣C屋與A地之地上權，但不得優先受償該地上權拍得價金

既然A 地為C屋之基地，該地之地上權自為C 屋存在之必要權利，故依照民法877-1條規定，丁得併付拍賣A 地之地上權，惟不得優先受償其拍得之價金。

98三等書記官民法(物權)妄答 -- 蓋魚池後抵押再被拍賣之自有土地所有人之法定地上權，承買人得自負責任？

甲於其所有之A 土地上構築無頂蓋之鋼筋混凝土造養魚池設備後，甲為擔保其對乙所負之債務，乃提供A 土地供乙設定抵押權。因甲屆期無力清償其對乙之債務，乙乃實行其抵押權聲請拍賣A土地。土地承買人丙於取得A 土地後，請求排除甲繼續使用該養魚池設備時，甲主張養魚池設備得繼續存在於A 土地，有無理由？（98三等書記官）

擬答：

(一)甲主張養魚池設備因具有法定地上權，得繼續存使用有理由：

1-1依照實務見解，按土地及其土地上所構築無頂蓋之鋼筋混凝土造養魚池設備同屬一人所有，而僅以土地為抵押，於抵押物拍賣時，該養魚池設備固非屬民法第876條第一項所稱之「土地上建築物」而無該條項法定地上權之適用。

然該養魚池設備既非土地之構成部分而為繼續附著於土地上具獨立經濟價值之「土地上定著物」，與同法第66條第一項所定之土地應屬並列之各別不動產，分別得單獨為交易之標的，且該附著於土地上具獨立經濟價值之養魚池設備，性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用養魚池設備必須使用該養魚池之地基，故土地及土地上之養魚池設備同屬一人所有，而將土地及養魚池設備分開同時或先後出賣，其間縱無地上權之設定，亦應推斷土地承買人默許養魚池設備所有人得繼續使用該土地，並應認該養魚池設備所有人對土地承買人有支付相當租金之租賃關係存在，要非無權占有可比 (91,台上,815參照)。

1-2 據以上實務見解，於設定抵押前業已存在之該魚池，皆不論是否符合頂蓋之有無或其建造之材料是否為鋼筋水泥之建築物認定要件，因具有相當經濟價值，縱無地上權之設定，推斷該魚池法定地上權設定已存在。

1-3總結以上務見解符合本題意旨，故，不能與之分離並以A地為基地之該養魚池設備建築物，因具獨立經濟價值而具有法定地上權，故不能認為甲主張得繼續存在於設定抵押A地上無理由。

補充說明：

抵押權為擔保物權，不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，固仍得為使用收益，但如影響於抵押權者，對於抵押權人不生效力。故土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物，並將該建築物出租於第三人，致影響於抵押權者，抵押權人自得聲請法院除去該建築物之租賃權，依無租賃狀態將該建築物與土地併付拍賣 (86,台抗,588)。

99三等書記官民法(物權) 妄答 -- 大樓屋頂平台是怎樣之性質？

試依現行民法之規定，說明「大樓屋頂平台」之性質為何？如將「大樓屋頂平台」出租與通信業者架設基地台，其法律關係為何？（99三等書記官）

擬答：

(一) 大樓屋頂平台之性質為大樓之共同部分，並為各區分所有人共有

1-1      大樓屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分 (84,台上,2683參照)。

2-1      按大樓屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，依民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有。(84,台上,2683參照)

(二) 大樓頂樓出租為屬共有物之管理行為

2-1 再依另一實務見解，將共有物全部或一部出租，係屬民法第820第一項所定之管理行為，除契約另有訂定外，應由共有人全體共同管理之(89,台上,637參照)。

2-2 各區分所有權人與出租人之法律關係

依照民法第820 條第一項規定，就全體區分所有建築物共有人共有之頂樓出租，該出租契約，應經全體住戶之多數決同意後，該租約始對全體大樓住戶發生效力。

2-3 出租人與通信業者之法律關係

出租共有物之契約屬債權契約，不以出租人具有標的物之處分權為要件，該債權契約縱使未經該大廈區分所有權人過半數同意，仍難謂不對締約雙方當事人發生效力，出租人仍負該契約之履行責任。

2-4 各區分所有權人與基地台通信業者之法律關係

以上租約未經過半數同意時，各區分所有權人皆得依民法第821 條或第767 條第一項前段及中段之規定，行使共有物回復請求權、物上返還請求權或物上妨害除去請求權，請求拆除該基地台並回復頂樓平台原狀。

補充說明：

1.      依照內政部99年8月18日內授中辦地字第0990725118號令，區分所有建築物之區分所有權人欲就共有部分訂立分管契約約定專用使用權，應循依公寓大廈管理條例規定，經由區分所有權人會議決議訂定之團體規章為之(尚不得援引民法第826條之1第1項規定及土地登記規則第155條之1規定，申辦共有物使用管理之註記登記)。

依公寓大廈管理條例第33條第2款規定：「區分所有權人會議之決議，未經依下列各款事項辦理者，不生效力：2、公寓大廈外牆面、樓頂平臺，設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為，設置於屋頂者，應經頂層區分所有權人同意；設置其他樓層者，應經該樓層區分所有權人同意。該層住戶，並得參加區分所有權人會議陳述意見」。

95高考3級民法(物權)妄答 -- 共有土地之負擔行為與處分行為

甲、乙、丙三人分別共有一筆三百坪之土地，在未經乙、丙二人之同意下甲為下述三種法律行為。請依「負擔行為」與「處分行為」之概念，說明此三種法律行為之效力？

(一)甲以自己名義將該筆土地中特定部分之一百坪出租與丁。

(二)甲以自己名義，將其擁有該筆土地之三分之一應有部分出售並移轉登記與戊。

(三)甲以甲、乙、丙三人名義將該整筆土地出售與己。(95高考三級)

擬答：

(一)甲丁之間租賃關係所為之負擔行為對承租人丁有效；對他共有人乙及丙效力未定、但處分行為均不生效力

1-1-1共有物全部或一部之出租，係屬民法第820第一項所定之管理行為，除契約另有訂定外，應由共有人全體共同管理之，如共有人中一人未經其他共有人同意，擅將共有物之全部或一部出租他人，對於其他共有人不生效力 (71,台上,4199、75,台上166、78,台上,1982、83,台上,1139、89,台上,637等參照)。

1-1-2 準此，欠缺合法正當法律權源且未經其他共有人乙及丙之同意以自己之名義擅將共有土地之一部出租丁之共有人之一甲，依照民法第820條第一項之規定，該出租契約未經多數共有人及其應有部分均過半數同意前，對他共有人乙及丙不生效力。

1-1-3惟，出租並非處分行為，該租賃契約屬於債權契約，甲之負擔行為不以具有該土地特定一部之處分權存在為必要，因此，該租約於甲丁之間仍然有效，甲負有債務履行責任。

1-1-4就該土地特一部出租行為人甲若發生法律上之處分行為，或就該特定之一部發生事實上之處分行為，不論何者，依照民法第819第二項之規定，甲就該地特定一部所為之任何處分行為，未徵得全體共有人以及丙之同意之前，不生效力。

(註：土地出租之法律行為無土地法第34-1條多數決條件同意之適用，而有民法第820條第一項多數決同意之適用)

補充說明：甲可能負擔之法律責任：

1-2-1 甲負有連帶賠償責任

依照民法第820條第四項的規定，甲就簽訂出租契約若有故意或重大過失，致不同意共有人乙及丙受有損害時，甲負連帶賠償責任。(本題無連帶情事)

1-2-2 甲負有侵權行為損害賠償責任

民法818條之規定，各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖擁有使用收益之權，惟其行使，應按其應有部分，共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害其他共有人之權利。被侵害之他共有人，自得依侵權行為之規定，行使其損害賠償請求權 (51,台上,349、62,台上,1803參照)。

1-2-3 甲負有債務不履行責任

出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，復為民法第423條所明定。此項義務，為出租人之給付義務，且為其最主要之義務，倘有違反，應負債務不履行之責任 (97,台上,2307號參照) 。

1-2-4 甲負有不當得利返還責任

按民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，難謂非不當得利。

又共有乃數人共同享受一所有權，故各共有人本其所有權之作用，對於共有物之全部均有使用收益權。惟其使用收益權應按其應有部分而行使，不得損及他共有人之利益，若有侵害，則與侵害他人之所有權同。被侵害之他共有人，自得依侵權行為之規定行使其損害賠償請求權。再因侵權行為受利益致被害人受損害時，依法被害人有損害賠償請求權及不當得利返還請求權，其損害賠償請求權雖因時效而消滅，但其不當得利返還請求權在同法第125條之消滅時效完成前，仍得行使之。(94,台上,1198參照)。

(二) 甲戊之間買賣契約之負擔行為有效、處分行為也有效

甲以自己名義，將該筆土地應有部分三分之一出售並移轉登記于戊，既本具有處分權無須徵得他共有人之同意，又未逾越其權利範圍所為處分，依照民法第819條第一項之規定，甲與戊間買賣契約之負擔行為與移轉登記所有權之處分行為均屬有效無疑。

補充實務見解：

民法第819條第一項所謂之「應有部分」，與同條第二項所謂之「共有物」不同。以土地言：前者係指共有人就共有土地抽象之共有權利持分 (比例) 而言，依同條第一項規定共有人固得自由處分其應有部分。但後者係指共有土地本身而言。依同條第二項規定，其處分應得全體土地共有人之同意 (72,台上,3991)。

按共有物之處分、變更或設定負擔，應得共有人全體之同意，民法第819條第二項固定有明文。然土地法第34-1第一項規定共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。土地法為民法之特別法，土地法之上開規定自應優先適用 (89,台上,440參照)。

(三)甲己之間買賣之負擔行為效力未定、處分行為也效力未定

上訴人於原審曾主張系爭房屋係訴外人高頭、高上林與伊共有，伊僅有應有部分三分之一(已經登記)云云。果屬實在上訴人一人將該屋出賣，其買賣債之契約，雖不能謂為無效，但如未得其他共有人全體之同意則按之民法第819條第二項規定，既尚不得為所有權移轉登記，被上訴人即無從取得其所有權 (71,台上,210參照)。

據此實務見解，甲以土地共有人甲乙丙三人之名義，出售整筆土地于己，就未經其他二人代理權能合法授與下，其以三人的名義所為之負擔行為，甲為無權代理；就其超過自己應有部分，逾越應有權利範圍處分全部共有土地，，又為無權處分。

依照民法第170條第一項規定，該買賣契約之負擔行為是屬效力未定，未經乙丙承認前不生效力；又依民法第118條無權處分規定，及民法第819條第二項規定，未經他共有人乙及丙全部承認且同意之前，甲尚不得為該土地所有權之移轉登記與交付等處分行為，甲之處分行為也屬效力未定。