99普考民法概要妄答--同筆土地2個買賣契約1個給付不能無效另1個得被代位行使？

1. 甲乙、甲丙之土地買賣契約效力各如何？

1-1. 甲乙之買賣契約成立
不動產債權契約，在民166-1應經公證規定尚未生效前仍屬不要式性。另，若雙方就不動產之標的物及價金互相同意，即不能謂其買賣之債權契約尚未成立，最高法院74年台上字第1374號實務見解與民法153I規定參照。


據此，土地所有權人甲就標的物土地及其價金與乙互為同意，於雙方意思表示合致時此買賣契約成立，乙之支付部分價金，或甲交付但未書面登記移轉所有權，與甲乙契約成立皆無相關。(民153I/)

1-2. 甲丙之買賣契約也成立
如同前1-1.所述就甲與丙之另一買賣契約而言，在甲丙雙方意思表示一致時也成立。因此，甲與乙、甲與丙之間的2個買賣契約皆成立。

2. 該地現在是誰的？

丙為土地所有權人
依照民法物權移轉形式主義「不動產物權經法律行為之取、設、喪、變，非經登記以及書面為之，不生效力」之反面解釋及民法759-1I 「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利」規定下，甲移轉所有權並書面登記於丙，丙推定適法取得該地之所有權無疑。(民758I/II /759-1I)

3. 甲乙丙之間之法律關係？

物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣契約成立後，出賣人為二重買賣，並將該物所有權移轉於後買受人者，理論上，雖得向後買受人洽商買回，惟其能否買回，取決於後買受人願否出賣之不確定情況。

因此，出賣人移轉該物所有權於原買受人之義務，即應認屬不能給付。(89台上字第1085號)。

據此：

3-1.  乙情何以堪面對甲給付不能之前買賣債權契約無效
3-1-1 雖已占有該地，但他方當事人甲未書面並登記移轉所有權之對待給付之前，乙得拒絕支付另一部之剩餘價金。(民264I)

3-1-2 甲負有移轉該土地所有權與乙之義務，而乙負有給付價金之義務。然基於契約之完全給付全部價金後乙之占有將屬有權占有。(民 348/367)

3-1-3 但，縱使前買受人乙有權占有該地，然後買受人丙，仍得基於丙已取得之所有權對乙請求；前買受人乙以其與出賣人甲之間的買賣契約關係，不得對抗後買受人丙。 (83台上3243號)

3-1-4 根據民法246I 規定，既被實務見解認定屬事實上給付不能之該土地為標的，甲與乙之前買賣債權契約雖成立但仍自始無效力。

3-1-5 既已無權源對抗丙，又失有效買賣契約下，乙之占有自屬無權占有。甲知其不能嗣後移轉登記所有權之給付不能，非因乙之過失又信賴該契約為有效下致受有損害，乙自得依民法247II請求甲履行信賴利益損害賠償。


3-2. 乙無所有權就無法返還，丙得代位甲行使占有之移轉
3-2-1 依民法264I規定，後買受人丙雖已取得該土地之所有權，但於他方當事人甲未交付該地對待給付之前，丙自得拒絕支付全部價金。

3-2-2 依照前3-1-3 之實務見解，乙之占有不受保護自不得依民法962占有之物上請求權為之抗辯。而乙為該地之無權占有人，既無所有權為相對人之請求標的，丙自不得依民法767I 物上請求權，請求返還。

3-2-3 乙既無法律上之原因占有該地受有利益，自屬不當得利無疑。當後買賣契約之債務人甲怠於行使其移轉占有時，丙因保全其債權，自得依民法242前項之規定，以自己之名義，代位甲行使，乙不得對抗。

結論：

1. 甲乙之間之前買賣契約因標的物土地嗣後交付不能之給付不能無效。
2. 甲丙之間之後買賣契約有效。
3. 甲對乙負信賴利益損害賠償。
4. 基於後買賣契約成立並有效，丙得保全其債權，代位甲，向乙行使該地之移轉交付。

99地方特考刑法第二題妄答 -- 我仍有故意之容許事實錯誤不罰

1. 誤以為乙男要對其侵害而發生容許事實錯誤之行為人甲，以噴霧劑噴灑致乙眼睛受傷行為雖仍具有傷害構成要件該當性，但以發生構成事實錯誤論，以欠缺故意論而不犯刑法277I 之傷害罪。

 

2. 甲女的先下手為強的傷害構成要件行為，學說上雖以欠缺故意論 -- 但事實上甲女當然還是有故意，故也不能以刑法第284I 過失傷害罪論處。

 

3. 綜合以上論述，甲女不犯傷害罪更不犯過失傷害罪而不犯罪。

99地方特考刑法第一題妄答 -- 裝模作樣佯裝射擊看似又何奈之帶槍加重論處

1. 於脫兔過程中雖仍謂當場，但佯裝射擊員警乙之搶奪(或強盜，題未述明)既遂行為人甲，因槍膛內無擊發可能子彈之自始無危險，且僅基於脫兔逮捕意圖故意之自信但卻尚未扣板機著手之預備強暴構成要件該當行為，自與刑法第26條不能犯之自始無危險並自信有著手之要件不符，宜先敘明。

2. 此行為充其量僅能以施強暴之前行為論，舉槍佯裝射擊不僅不能以不能犯論處，又因未扣扳機之未著手，屬刑法不可罰之預備準強盜罪(遑論實現其當場施強暴致乙不能抗拒構成要件，329)或預備施強暴於執行職務公務員罪(135I)，或因子彈之自始無法擊發，自無可能發生致危害生命安全之事，也未實現刑法第305條之恐嚇危害生命罪。

3. 但甲攜帶槍隻行搶既遂，故犯加重論刑之攜帶凶器搶奪罪(326)或加重論刑之攜帶凶器強盜罪(330)。

97司法事務官刑法第二題妄答 -- 雷克斯龍推事之加重強制性交狼之意圖逍遙法外

甲的部分
甲基於加重強制性交之故意，以藥劑加入飲料之預備加重強制性交構成要件該當行為，欲啟動加重強制性交因果進程，因丙女未飲離去致因果歷程雖有準備卻未真正啟動，加重強制性交既遂結果未發生。

甲縱有此一不法意圖，惟，預備犯之處罰以刑法特別規定者為限，甲之預備加重強制性交行為，既未達使之性器官接合之未遂階段，遽不能類推適用加重強制性交未遂規定，甲雖具有加重強制性交意圖並實現其預備行為但依罪刑法定原則，仍不能以加重強制性交未遂罪名繩之。(10V(1)/222I(4)/222II)

乙的部分
1. 乙圖利媒介的部分
乙意圖營利，以收受甲之3萬元酬金約同事丙女赴 KTV 唱歌以便使甲與丙女為染指(強制性交)之媒介行為，使甲以違反丙女意願之藥劑方式預備啟動加重強制性交因果進程，因甲之預備行為不犯罪致乙不能以圖利強制使人為性交未遂罪論處。(231-1I)

2. 乙不純正不作為幫助加重強制性交的部分
2-1 自己行為致有發生犯罪結果之危險時，負有防其發生之義務，刑法第15條第二項定有明文。又幫助構成要件該當行為之成立，以正犯成立既遂或未遂罪名為前提。

2-2 具身分之人乙，基於不純正不作為幫助故意和加重強制性交故意，媒介邀約丙成功至 KTVT 唱歌而進入其保證人地位，以違反保全型保證人地位作為義務的不加阻止甲之加重強制性交意圖之不作為；並於遇見犯罪危險發生後離去之不作為的2 個不作為之消極幫助，幫助甲預備啟動加重強制性交因果進程。

但該些幫助並未有效作用於被幫助人甲且使之得逞而未成立幫助構成要件行為該當。

2-3 故乙也不能以不純正不作為幫助加重強制性交未遂罪名處罰而不犯罪。(15II/222I(4))

97司法事務官刑法第一題第二小題妄答 -- 1949大江大海玉蘭花藝人站上民主肥皂箱上演說論戰煽動不投票無罪

甲公然對不特定多數人以言詞演說進行情緒煽惑之行為，但既未以強暴脅迫方法妨害他人自由行使其投票權；也未以生計上之利害誘惑投票人不行使其投票權；又未以詐術使投票發生不正確之結果，皆未實現上述各該罪之構成要件該當性；

甲既以演說公然勸誘不特定多數他人使之改變主觀而生不投票決意之行為並非不法，又不特定多數他人不投票之決意縱與甲之演說勸誘具直接因果關係，卻因不特定多數他人無"選舉不投票罪"可違背而欠缺罪刑法定主義拘束之罪責客體，更不成立煽惑他人違背法令罪。

故，甲不犯妨害投票自由罪，也不犯利誘投票罪，又不犯妨害投票正確罪，更不犯煽惑他人違背法令罪而不犯罪。(142/145/146I/153第二款)

97司法事務官刑法第一題第一小題妄答 -- 為表演人留一條生路之思維解答

具有業務身分之人甲從事業務時，為自己避難的意思，因拯救從事業務表演自殺自焚行為而現在陷入危險的自己的生命法益，以業務過失傷害構成要件該當行為，攻擊並非不法引起該法益陷入危險之人乙的身體法益。

從事表演業務中之甲，其欠缺從事業務預見危險之注意且未採取事前預防措施而有業務過失，致乙之受傷害具有直接因果關係，甲有業務過失自不贅言；

自行招惹而從事自焚表演業務過失致乙受傷害之前行為，難謂適用從事業務之人甲因保全自己較高生命法益而犧牲他人較低身體法益之法益權衡原則，即亦不得為緊急避難之適用而仍具有違法性。

惟，於從事業務之人甲惹火上身之際，因意外之刺痛難忍陷於慌亂、恐懼與錯愕之中不得已狂奔而撞傷路人乙之構成要件該當且違法的業務過失傷害避難行為雖有過當，依社會通念不宜責以難能，甲得欠缺有責性而不罰。

故甲不犯業務過失傷害罪。(24I後/284II)

98司法四等刑法第四題妄答 -- 保全型保證人地位之有無皆不犯罪

一、甲奪刀反擊致乙受傷的部分
對於乙犯加重強盜罪的現在不法攻擊，甲以傷害構成要件該當行為，為自己的財產法益當場進行反擊，並未濫用防衛權，成立正當防衛，阻卻其違法性，而不犯傷害罪。(330/23/277I)

二、甲使乙受傷流血致乙死亡的部分
甲雖奪刀時致乙受傷流血進而啟動乙的死亡因果進程，但因果歷程錯誤因屬重大，阻卻甲的殺人故意，故甲不具有殺人構成要件該當性而不犯殺人罪 (271I)。

三、甲明知已受傷卻逕行離去不理致乙死亡的部分

3-1 由甲之傷害而始，乙經重傷而死亡與甲之逕行離開又不報警處理具有因果關係，甲負有刑法第15條二項之保全型保證人之救護義務；惟甲違反此一義務之傷害構成要件該當之前行為，因成立正當防衛而阻卻其違法性，乙須對自己之生命法益負責而與甲之行為無涉。因此，在已排除上述殺人構成要件該當下，甲又非具有此一保全型保證人地位該當，而不犯不作為重傷致死罪。(15II/278II)；

3-2 脫離保全型保證人地位雖無法律上防止義務之人甲，對乙受傷具有死亡之危險，明可預見，能預防卻未預防致乙任意流血死亡結果的發生之不作為行為，甲有過失。惟甲此一過失在刑法上不僅不宜擴張解釋，併採主觀說下，主觀上甲既未必有能力阻止，不逕行離開也不全然具有能力阻止乙死亡結果之發生，即不能遽以過失罪責，甲也不犯過失致死罪 (15II/276I)；

3-3 脫離保證人地位又無過失行為之人甲，又非謂刑法第294條、294-1條、295條規範之具有扶助、養育或保護等義務之人；對不具備任何義務之人乙，縱使乙因甲受傷無力自救，甲並未實現將乙由安全場所移置於危險場所，或將乙由危險場所移置更高危險場所，或妨礙他人將乙移置於安全場所等積極棄置行為，自無致被害人乙身體、生命處於更高危險之狀態，甲之消極不作為，在缺乏積極棄置行為構成要件下又不成立無義務者遺棄致死罪名。(293II)

四、結論
綜合以上論述，甲不犯傷害罪、也不犯殺人罪，又不犯不作為重傷致死罪，更不犯過失致死罪，再無無義務者遺棄致死罪論處之該當性，故甲不犯罪。

98司法四等刑法第三題妄答 -- 難謂現在緊急之危險自招且非客觀不得已 --- 不成立緊急避難

一、甲為拯救自已的，雖遭地下錢莊暴力催討的，但卻非屬現在 (如屬現在即不可能有時間再挪用公款) 的生命法益陷入危險，趁為公司處理出納事務之便、以挪用持有的公司現金500萬元，犧牲公司財產法益之業務侵占與背信構成要件兩個構成要件該當行為，為自己進行償債而欲達成其避難目的；

二、但甲之此一挪用持有公款之避難行為，不僅：

1. 因對甲之生命法益進行攻擊之暴力討債行為並非以其生命法益攻擊為目的，而是以暴力脅迫為手段使甲心生恐懼而承諾未來特定某個還款期限為目的，即使甲之主觀認定情事為急迫，但其生命法益既無面臨現在別無他法的避難可能 (如承諾還款)，難謂其具有"緊急"構成要件之客觀評價；
2. 且此一積欠地下錢莊債務導致暴力討債之危險，乃自招所致，即使非謂不法，但因自始即可預見，又非有緊急可言；
3. 更因暴力討債後，侵占持有的公司現金非其唯一避難選擇 (如可報警處理)，更難謂其非不得已；

而不成立為自己的緊急避難。

三、綜合以上論述，故想像競合犯甲，以出納業務上之持有之物 -- 公司現金500萬元，利用為公司處理事務機會時，意圖為自己不法之利益與意圖不法之所有，損害公司之利益，此既違背出納任務又侵占公司之物並置於自己實力支配之下之償還自己地下錢莊債務之同一事實行為，不成立阻卻違法的(非阻卻責任的)緊急避難，既犯業務侵占罪，又犯背信罪，擇一從重成立業務侵占罪名。(24I/336II/342I)